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浅议工会持股、职工持股会持股、持股平台持股方案的优劣

时间:2021/7/21 17:28:40 作者:李克尘 文章来源:齐鲁法制网

  摘要:近年来,职工持股等形式股权、期权激励越来越受到公司领导和职工的重视,股权、期权激励方案已经成为留住人才、激励人才最重要的手段,持股方案的设计已经成为非诉讼法律服务的重要板块。笔者曾为多家国有公司和民营公司设计持股方案并出具法律意见,现就笔者遇到过的持股形式进行探讨,抛砖引玉,不足或不当之处望读者指正,盼共同研究交流。

  关键词:工会持股 职工持股会 持股平台 持股方案 优势与劣势

  一、工会持股方案

  工会持股是国有公司或大型民营公司中常见的持股形式,例如华为投资控股有限公司的控股股东就是华为投资控股有限公司工会委员会。基层工会依据《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国民法通则》(现为《中华人民共和国民法典》)经上级工会批准、登记后,取得社会团体法人资格,可以依法持有公司股权。

  1、工会持股优势

  工会持股体现了工人阶级国家主人翁的地位,让职工更好的参与公司经营,维护职工权益。笔者认为,工会持股是将《工会法》关于工会和职工的各项权利与《公司法》股东各项权利结合起来,对于国有公司符合中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》的要求,加快国有企业建立以公司制和股份制为代表的现代企业管理制度;对于民营公司工会持股可以完善公司管理制度,加强民主决策,也从另外一个维度加强了党的领导。

  具有社团法人资格的基层工会,独立享有民事权利,其与职工间的持股关系并不是代持或间接持有,而是作为工会资产的方式持有标的公司股权。职工自愿加入工会后,若发生劳动关系变动,根据《中国工会章程》的规定,会员组织关系随劳动(工作)关系也发生变动。这就从法律和工会章程上明确了职工与工会的关系,除本单位持股规则有特殊规定外,职工劳动关系变动,不影响工会持股。工会持股大部分情况下,职工只有分红权而无其他股东权利。职工离职、退休等终止劳动关系的情况,都无需办理工商登记变更,也无需履行有限合伙企业、公司等退伙或退股的手续。

  2、工会持股劣势

  根据《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国工会法实施细则》、《中国工会章程》等相关法律、章程和文件规定。上级工会组织领导下级工会组织。中国工会实行产业和地方相结合的组织领导原则。除少数行政管理体制实行垂直管理的产业,其产业工会实行产业工会和地方工会双重领导,以产业工会领导为主外,其他产业工会均实行以地方工会领导为主,同时接受上级产业工会领导的体制。基层工会对本级会员大会或会员代表大会负责,同时接受上级地方工会和上级产业工会(如有)领导。因此,工会的决策流程比较复杂,首先要提请上级工会批准召开本级工会会员大会或会员代表大会,其次会员大会或会员代表大会决议也需上级工会备案获批。

  根据《中华全国总工会关于工会企事业单位资产监督管理的暂行规定》、《工会企事业单位资产处置暂行办法》之规定,工会资产是属于工会所有的社团财产,其不动产和动产受法律保护。中华全国总工会(以下简称全总)对各级地方工会、产业工会和基层工会(以下简称各级工会)的资产拥有终极所有权。各级工会1000万元以上的资产转让需要报全总审批;无需全总审批的需要由省级总工会审批。《中华全国总工会关于工会企事业单位资产监督管理的暂行规定》(以下合称《资产管理规定》)是全总2006年发布的,《工会企事业单位资产处置暂行办法》(以下合称《资产管理规定》)是全总2009年发布的,至今尚未更新。《资产管理规定》中的标准有些落后于时代了。

  鉴于现在混改、并购、重组、上市、挂牌、股权融资等公司治理结构调整方式的多样性和股权交易的频繁性,工会持股最大优势是稳定,最大劣势是过于稳定。笔者个人理解全总制定《资产管理规定》的初衷应为规范和管理以不动产和土地使用权为主要资产的工会资产。但在没有工会持股的相关规定出台前,工会持有股权应纳入《资产管理规定》管理范围,不仅决策流程和股权转让获批手续复杂,其所有权归属仍有异议。《资产管理规定》是依据《物权法》、《工会法》和《中国工会章程》制定的。笔者认为,所有权应为专有名词,仅指《民法典》第二分编第四章第二百四十条的定义,属于物权范畴。而股权是一种基于股东特有权利,是一种人身和财产综合性权利,两者不能混同。但《资产管理规定》中明确工会资产定义为各级工会对工会企事业单位各种形式的投资、拨款所形成的资产和权益,工会所持股权应属于工会资产。笔者个人认为,根据现行全总文件规定,各级工会所持股权应属于各级工会,但是资产转让确需履行《资产管理规定》中的手续。关于各级工会依法登记不动产的所有权与全总之间的关系,笔者专业领域有限,本文不做探讨。

  综上,笔者认为工会持股形式法律上存在决策流程复杂,股权转让获批手续复杂等,制作职工持股方案时建议谨慎选择。

  二、山东省内职工持股会持股方案

  根据山东省总工会制定的《山东省职工持股会管理试行办法》,山东省所属公司(企业)职工持股会系依照前述管理办法由工会设立的,从事内部职工股管理,代表持有内部职工股的职工行使股东权利,并以工会社团法人名义承担民事责任的组织。因此职工持股会方案与工会是紧密联系的。持股会以工会的名义持有公司股权。

  1、山东省内持股会法律地位

  根据山东省总工会对于职工持股会定义,持股会应该不具有法人地位,无法独立承担民事责任,需要通过工会的名义。笔者认为,持股会是持股职工自治组织,虽然经过市级以上工会登记,但根据《民法典》、《公司法》等法律,持股会与工会之间应该是股权代持关系。持股会所持股权应该属于会员所有,并不属于工会资产,持股会以工会名义对外行使权利。

  2、山东省内持股会持股优势

  持股会持股名义上使用了工会名义,享受工会在税收上的优势。其决策流程按照持股会章程的约定相对于工会决策流程更加简单高效。持股会所持股权不属于工会资产,无需按《资产管理规定》要求履行资产转让审批手续,更加灵活,更适应市场需求。

  3、山东省内持股会持股劣势

  设立持股会需要经过市级以上工会批准,需要以有社会团体法人资格的工会的名义持有股权。若拟设持股会的公司没有工会、工会没有社会团体法人资格或无法取得市级以上工会的批准,持股会无法设立。

  持股会与工会之间法律关系是否属于代持没有明确法律法规或文件规定,仅是笔者个人分析结论。如持股会以工会名义持有股权,发生股权转让、增资、合并、重组、清算等需要股东行使权利时,是单独履行持股会内部决策流程还是需要同时履行工会决策流程没有明确规定。登记机关是否需要工会获批文件,实践中各地登记机关无统一标准,客观上增加了持股会行使股东权利的难度。

  实务上,持股会账户实质上多为公司账户的内设账户方便结算,为区分工会资产很少使用公司工会账户。但是如遇对外股权转让、合并、清算等需要发生股权变更业务时,交易相对方往往为规避本方风险,要求与工会签订股权转让协议并向工会支付转让对价。这就使工会资产与持股会股权转让款可能发生混同。工会账户交付股权转让款是否需要履行工会资产转让获批手续,实务上也有争议,即使新设工会账户专门用于接收、交付股权转让款,也不能完全规避法律和审计风险。笔者建议,这种情况最好履行持股会获批手续和工会获批手续,以防范可能发生的法律风险。

  三、持股平台持股方案

  持股平台指设立一种特殊目的的企业,由该企业持有目标公司股权,职工通过持有持股平台的股权或合伙份额,间接持有目标公司股权。常见的持股平台方式为有限合伙企业和有限公司。普通合伙企业合伙人承担无限责任,股份有限公司设立和决策流程比较复杂,上述两种企业类型一般不推荐作为持股平台的形式,因此我们着重讨论以下两种持股平台形式的优劣。

  1、有限合伙企业持股平台方案的优势

  根据有限合伙企业的特性,普通合伙人(以下简称GP)担任执行事务合伙人,对外执行合伙事务,对有限合伙企业承担无限连带责任。有限合伙人(以下简称LP)不能担任执行事务合伙人,不得对外代表有限合伙企业,以出资额为限对有限合伙企业承担有限责任。因此,GP可以以极低的出资控制有限合伙企业的大部分事务,尤其是对外投资事项。决策流程特别简化,有助于集中表决权。实务中,先设立一家有限公司担任GP,有限公司的股东以出资额为限承担有限责任,间接控制了GP无限连带责任的风险,是一种比较常见的搭建持股平台的方式。

  有限合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人,合伙企业合伙人是自然人的,缴纳个人所得税。合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。简单说,合伙企业不是企业所得税的纳税义务主体,这样就无需缴纳25%(一般纳税人)、15%(高新技术企业)、10%(小规模纳税人)的企业所得税,仅需要缴纳个人所得税。这样有限合伙企业合伙人就比有限责任公司股东在股权同等收益情况下,净收益要高。需要特别注意的是,在有限合伙企业持有股权退出阶段,有可能会被认定为“生产经营所得”纳税,适应5%-35%的超额累进税率。

  有限合伙企业采用职工间接持股的方式,有效应对了职工离职、退休等劳动关系终止而导致目标公司股权架构不稳定的问题,但对比工会和持股会,有限合伙企业LP退伙手续比较复杂。

  2、有限合伙企业持股平台方案劣势

  相对于有限公司方案,合伙企业法律法规不健全,各地对于“先分后税”理解也不尽相同,退出时可能会触发35%税率,税负和法律风险较大。笔者建议,设立有限合伙企业持股平台应优先选择税务规范的地区,了解税务政策。部分以核定征收为主的“税收洼地”,法律风险较大,应谨慎选择。

  3、有限公司持股平台方案的优势

  本文所述4种持股方式中法律最健全,最常见的一种形式。《公司法》2018年进行修正,2020年12月31日,最高人民法院对原有司法解释进行大幅修订,更适应现今的经济发展形势,选择有限公司方案应该是法律风险最小,最易操作的方案。

  有限公司可以不设董事会,采用执行董事兼总经理兼法定代表人的方式有利于简化决策流程,虽然从理论上仍比有限合伙企业复杂,但是从实务上不设董事会的有限公司决策流程已经和有限合伙企业无异。

  有限公司税率固定,税务相关法律法规、部门规章健全,税负争议较小,多数涉税财务人员均熟知相关规定。

  4、有限公司持股平台方案的劣势

  有限公司实际控制人(或其代表)需认缴出资比例较大。实务上,为实现持股平台目的统一表决权以应对外部风险,有限公司实际控制人(或其代表)需要认缴超过一半以上的股权。而如果有限公司其他股东均是实缴出资,根据公司法规定其他股东有可能要求按实缴资本分配利润,除非实际控制人认缴出资比例超过三分之二或匹配实缴出资否则无法参与有限公司利润分配。

  有限公司实际控制人(或其代表)认缴出资比例不足一半以上,有可能会导致丧失实际控制权导致设立持股平台目的不能实现。鉴于有限公司股东人数不能超过50人,对于大型企业需要设立多个持股平台,如都采用有限公司方式,需要实缴出资额较大,如采用认缴出资的方式面临的风险较大。

  有限公司股东退出方式有限,虽然公司法规定了多种有限公司股东退出机制,真正符合持股平台的退出方式只有股权转让。有限公司回购股权法定情形较少,真正符合持股平台的回购方式,仅有《公司法》第七十四条第一款所述情形。有限公司股权法定继承可能触发公司股权架构不稳定等。

  笔者探讨了工会持股、职工持股会持股、有限合伙企业持股平台持股和有限公司持股平台持股4种持股方式的优劣。笔者认为,4种方式各有优劣,需要根据拟制作职工持股方案的公司具体情况,选择适合自己公司情况的一种方式。需要特别注意的是,制作职工持股方案应充分考虑是否能充分激励职工、持股方案是否符合公司发展战略,如公司有上市、挂牌、股权融资等计划,持股方案除应考虑激励因素外,还应符合资本市场规则。笔者建议公司在制作持股方案时应聘请专业机构,充分统筹公司战略、职工激励、合法合规、税务筹划等方面,制作137符合公司实际情况,经得起历史检验的优秀方案。

  (作者 山东圣义律师事务所 李克尘)

文章录入:QL    责任编辑:杨莉 
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